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商标注册有“在先权利”那外观设计专利呢?

发布时间:2017-7-8   

  商标是否能注册一直都是知识产权界朋友所关注的一个热点话题,当然这也不仅限于知识产权界的代理机构,还有不少想注册商标或是已经注册好商标的企业朋友,都在想着如何才能更好的注册成功一个商标,其中肯定了解到一个“商标注册在先原则”可是难道我们就只会商标注册吗?当然不可能,企业都是有很高的创新头脑的,在专利这一块的涉足是必不可少的,发明中的外观专利是否也有在先权呢?一起来看一下吧
  《商标法》中的第三十二条:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据法条的含义,“现有”是一个重要的定语。《规定》里第十八条进一步明确解释:“商标法第三十二条规定的在先权利,包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的,不影响诉争商标的注册。”
  两层意思:1,商标申请日前享有权利;2,核准时权利仍然存在。
  《规定》中没有具体涉及专利甚至外观设计专利作为在先权利的解释。不过,《标准》中却有提及:“外观设计专利的授权公告日应当早于系争商标注册申请日及使用日。”《标准》的该条规定是符合《商标法》及《规定》精神的。
  不过专利法出身的IPer估计会想到这种可能性:A申请了外观设计专利后通过一下途径公开了自己的这种设计,B知道该设计后在A之前向商标局注册商标。由于B注册商标时A的外观设计专利通常还没有被授权,所以该外观设计专利不能成为后注册商标的撤销依据。
  一、这样的情况是否可能出现?
  通常,这样的情况不太可能出现。
  1、平面商标
  《专利法》规定,“对下列各项,不授予专利权:……六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。”因此,绝大多数平面商标其实是被排除在外观设计专利的范畴之外的。
  2、立体商标
  还有一类比较特殊的“立体商标”,举例来说比如某口某乐的玻璃瓶设计。假设有人在它申请外观设计专利之后抢先申请立体商标,是否就是以上这种情况?立体商标获得注册难度较大:商标获得批准注册的前提是具有显著性。《标准》中有一定篇幅讨论了立体商标的显著性问题,很多商品自身的立体形状属于行业通用或常用包装物的立体形状,不能起到区分商品来源作用的,缺乏显著特征。
  可以想象在某口某乐玻璃瓶上市的初期,很有可能这样的瓶子由于难以获得显著特征,是不能注册成立体商标的,只有经过其长期的使用而获得了显著特征,才有可能被注册成立体商标。
  因此,在这一点上外观设计专利与立体商标恰恰形成了互补,通过外观设计专利获得近10年的排他性使用权利,形成显著特征,然后通过商标获得长期保护。

  2、万一该情况出现如何解决?
  以上分析基于“通常”的情况,但是如果出现“万一”如何应对?
  按照法律条文,拿出专利证书神马的去起诉都不是正道了,但笔者认为可以通过设计的著作权作为“在先权利”提出撤销。尽管以前有过案例讨论专利文件的著作权问题,但笔者认为外观设计专利所保护的设计客体同时享有著作权的保护是合理的,因此这些权利能够相互交织形成彼此影响的“在先权利”。
  专利证书此时成为了证明著作权形成时间的证据,专利申请日即设计完成并发表的“最晚”时间,而且具有极强的公信力。推广开来,如果专利申请人在申请后没有等到专利授权就撤回了专利申请,那他应该仍有以著作权作为自己要保护的在先权利来应对商标申请行为。
  综上所述,尽管法条规定了外观设计专利作为在先权利必须是在专利被授权之后,但实际情况是著作权更能成为对抗商标抢注的武器,因此《规定》也更多地涉及了著作权却对外观设计专利没有任何解释。

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